Il fallimento delle start-up innovative

Tra apparenti novità e consolidati principi
(sentenza 32491/22 delle SS.UU.) 

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1.

La recente pronuncia delle Sezioni Unite, n. 32491 del 7 luglio 2022, in tema di fallibilità delle start-up innovative entro il termine quinquennale dall’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese, introduce alcune nuove ed interessanti precisazioni in relazione alla recente tipologia di società, richiamando nostalgicamente alla memoria consolidati principi interpretativi.

La sentenza merita attenzione, poiché è la prima che riguarda le start-up innovative e affronta temi interessanti sull’efficacia degli atti preliminari all’iscrizione nell’apposito registro, sull’individuazione dell’Organo competente a valutare e decidere e sulla fallibilità delle stesse (oggi sarebbe corretto dire sulla “liquidazione giudiziale”, a seguito della riforma della legge fallimentare, ma è altro tema). 

 

2.

La legge 17 dicembre 2012, n. 221, con le successive modifiche, racchiude lo spirito e le finalità del Legislatore, per creare nuova cultura imprenditoriale, favorire l’innovazione, maggiore mobilità sociale e attrarre in Italia talenti, imprese innovative e capitali dall’estero. Per favorire ciò, si è pensato ad un regime giuridico di favore, che includa agevolazioni fiscali, contributive, lavoristiche, societarie e concorsuali.

Prima di ogni valutazione e considerazione in merito, è opportuno richiamare i requisiti necessari affinché una società possa essere qualificata come start-up innovativa. Si richiede che:  

b) sia stata costituita e svolga la propria attività d’impresa da non più di 60 mesi;

c) abbia in Italia la propria sede legale, ovvero una sede produttiva o una filiale (qualora la sede si trovi in uno stato dell’Unione europea o aderente all’accordo sullo spazio economico europeo); 

d) a partire dal secondo anno di attività, abbia un totale del valore della produzione annua, risultante dall’ultimo bilancio approvato entro sei mesi dalla chiusura dell’esercizio, non superiore a 5 milioni di euro; 

e) non abbia distribuito utili dall’anno della costituzione, né li distribuisca per tutta la durata del regime agevolativo (di modo che eventuali profitti vengano reinvestiti nella stessa iniziativa imprenditoriale);

f) abbia quale oggetto sociale esclusivo o prevalente “lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico” (nonché, dal 2015, “la promozione dell’offerta turistica nazionale attraverso l’uso di tecnologie e lo sviluppo di software originali, in particolare, agendo attraverso la predisposizione di servizi rivolti alle imprese turistiche”);

g) non sia costituita per effetto di un’operazione di scissione o fusione, né a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda;

h) possegga, in aggiunta ai requisiti che precedono, almeno uno dei seguenti requisiti: 1) sostenimento di spese di ricerca e sviluppo pari ad almeno il 15% del maggior dato fra costo e valore totale della produzione (senza computare le spese per l’acquisto o la locazione di beni immobili), risultanti dall’ultimo bilancio approvato o, nel primo anno di vita, da dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante; 2) impiego di una forza lavoro (dipendenti o collaboratori a qualsiasi titolo), che per almeno un terzo sia in possesso o stia svolgendo un dottorato di ricerca, ovvero sia in possesso di laurea e abbia svolto da almeno tre anni attività di ricerca certificata, ovvero che almeno per due terzi sia in possesso di laurea magistrale; 3) titolarità (anche come depositaria o licenziataria) di almeno una privativa industriale relativa ad una invenzione industriale, biotecnologica, a una topografia di prodotto a semiconduttori o a una nuova varietà vegetale, ovvero dei diritti relativi ad un programma per elaboratore originario registrato, purché tali privative siano direttamente afferente all’oggetto sociale e all’attività di impresa.

Per poter accedere alla particolare disciplina e tutela accordate a questo tipo di società, sono necessarie alcune attività a carico del legale rappresentante, che dovrà con autocertificazione attestare la sussistenza dei suddetti requisiti, per ottenere automaticamente l’iscrizione nella sezione speciale istituita presso il Registro delle Imprese e, durante la vita della società, attestare il mantenimento del possesso dei requisiti, pena l’esclusione dallo speciale registro e delle agevolazioni. Una volta iscritta, la società è a tutti gli effetti una start-up innovativa, ma… l’iscrizione nello speciale registro non è dirimente. 

 

3.

Il particolare trattamento riservato alle start-up innovative, non è atto di fede, ma trova il proprio limite nell’accorto (questa volta, sì) Legislatore, che ha posto delle regole, recepite nella sentenza in commento, nell’incentivare e agevolare quelle start-up che, effettivamente e non soltanto formalmente o statutariamente, abbiano una reale capacità innovativa, correlata alla propria concreta attività. Le parole chiave sono: effettività e concretezza.

Consegue da ciò la preliminare considerazione e statuizione della Cassazione: l’iscrizione è atto formale, amministrativo ed automatico, quale conseguenza dell’autocertificazione. Il Conservatore del Registro delle imprese esegue un controllo soltanto puramente formale e non verifica che i requisiti sostanziali previsti dalla legge siano realmente posseduti e non siano soltanto puramente dichiarati. Anche l’autocertificazione del legale rappresentante della società, presupposto per l’iscrizione, non possiede alcuna presunzione di veridicità.  

Escluso che tale controllo sia affidato all’Ufficio del Registro delle imprese, è necessario individuare l’Organo legittimato a sindacarne la validità (e la permanenza) nel merito. Tale Organo è stato individuato nell’autorità giudiziaria ordinaria, munita anche del potere di disapplicare gli atti amministrativi non conformi a legge, chiamata ad accertare il difetto dei requisiti necessari ai fini dell’iscrizione.  

Si può, quindi, giungere ad una prima considerazione conclusiva. 

L’avvenuta iscrizione nel registro speciale consente alle start-up innovative di accedere al particolare regime di tutela, ma non può essere considerata impermeabile al futuro ed eventuale controllo dell’autorità giudiziaria ordinaria su istanza del creditore o di qualsiasi interessato.  

 

4.

Nel caso particolare, alle Sezioni Unite è stato posto il problema della fallibilità (oggi sarebbe: liquidazione giudiziale) delle start-up innovative, le quali, come beneficio, godono della esenzione dal fallimento per i primi 5 anni dalla costituzione. L’intento della norma è ovvio: porre in sicurezza gli imprenditori e i finanziatori per un tempo utile per far partire la nuova attività.

Il caso esaminato ha origine dall’istanza di fallimento di un creditore. La debitrice si era difesa, opponendo la propria esenzione dal fallimento, in conseguenza dell’iscrizione nello speciale registro, non essendo ancora decorsi i 5 anni. 

La Suprema Corte ha motivato ed escluso la necessità, per il creditore istante, di dover preliminarmente rimuovere l’iscrizione erronea o apparente, rivolgendosi all’Ufficio del Registro, o, eventualmente, al tribunale in sede di volontaria giurisdizione, prima di rivolgersi al giudice fallimentare. Il principio enunciato sancisce il diritto per il creditore di ricorrere all’autorità giudiziaria ordinaria, in modo diretto, per chiedere di disapplicare gli atti amministrativi non conformi a legge e decretare, qualora ne ricorrano i presupposti, il fallimento del debitore insolvente.  

Anche il dato temporale dei 5 anni di esenzione è stato posto al vaglio delle Sezioni Unite, secondo i criteri di realtà e concretezza, ancorando il periodo di “sicurezza”, non all’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle Imprese, bensì al momento dell’effettiva costituzione della società, al fine di evitare che l’imprenditore estenda a piacimento l’ambito di esenzione dal fallimento, ritardando il momento formale dell’iscrizione. 

 

5.

La sentenza si connota per la particolare attenzione all’effettività e alla concretezza e definisce in modo chiaro l’efficacia di alcuni atti preparatori e amministrativi, individuando l’attribuzione delle competenze. La novità della pronuncia si rinviene, più che altro, nella fattispecie trattata, relativa alle start-up innovative, ma non anche nei principi applicati, che nuovi non sono, soprattutto per chi, vetustamente, si è occupato nei decenni trascorsi di procedure concorsuali.

Non senza nostalgia, mi ricordo i miei primi anni di studio e di attività con il prof. E. Ricci, quando trattava, nei propri scritti, la fallibilità del piccolo imprenditore, dell’imprenditore agricolo e dell’artigiano. Il criterio dell’effettività e della concretezza, prevaleva sulla forma. 

L’accertamento doveva essere svolto caso per caso, con il riconoscimento al tribunale, in sede prefallimentare, della possibilità di valutare in concreto se, al di là dell’iscrizione nel registro delle imprese come imprenditore agricolo, un soggetto economico fosse effettivamente tale. Così da escludere che l’iscrizione fosse un mero schermo volto ad impedire ai terzi di riconoscere facilmente i tratti commerciali dell’attività economica esercitata, anche in termini di prevalenza.  

Seppure fosse vero, che il carattere dell’impresa agricola avesse perso il carattere immanente della sua stretta inerenza al fondo, non era men vero che spettava al giudice verificare se la dilatazione di tale collegamento, fosse talmente ampia da trarre la singola impresa, al di là dell’iscrizione formale diversa, nel campo della fallibilità, quale impresa in concreto di carattere commerciale. 

 

6.

Si è visto, quindi, che l’interessante e condivisibile sentenza delle Sezioni Unite, si segnala per le precisazioni date sulla natura dell’iscrizione negli appositi registri presso le Camere di Commercio e degli atti prodromici, delineandone i confini di efficacia ed individuando gli organi competenti a decidere in proposito. Interessante anche la definizione della decorrenza del termine di esenzione da fallimento, dalla data di inizio dell’attività e non dall’iscrizione, così come, in generale, si segnala positivamente tutto il procedimento logico seguito per giungere alla necessità di valutare in concreto l’attività effettivamente eseguita e non arrestandosi alla mera iscrizione formale nei registri.

Anche alla luce della sentenza della Suprema Corte, primo caso riferito ad una start-up innovativa, bene faranno gli investitori e, soprattutto, gli amministratori a monitorare costantemente l’attività, tenendo sotto controllo la situazione patrimoniale ed economica della società, poiché nel caso venissero meno i requisiti qualitativi, in caso di insolvenza, il fallimento (ora liquidazione giudiziale) sarebbe un pericolo concreto, non coperto dall’esenzione quinquennale.  

 

Studio WMR
avv. Wolfango M. Ruosi